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O campo do direto e a anistia no Brasil: sobre a imprescritibilidade dos crimes de Lesa Humanidade

O campo do direto e a anistia no Brasil: sobre a imprescritibilidade dos crimes de Lesa Humanidade

 Palestra proferida no dia 31 de março de 2012 5° Encontro Latinoamericano Memória, Verdade e Justiça, promovido pelo MJDH/RS Assembleia Legislativa do RS.

 Dani Rudnicki 

O texto que segue parece difícil de categorizar, situa-se entre um artigo científico e uma palestra. utiliza anotações de artigos citados ao final para concatenar ideias divulgadas em palestra proferida; foi melhor organizado a pedido de companheiros que gostariam de divulgá-lo.

 Saúdo a todos os presentes, aos estrangeiros que esperamos estejam sendo bem recebidos em nosso país, aos companheiros de outros estados que esperamos estejam sendo bem-recebidos no Rio Grande. Saúdo meus companheiros do MJDH e aos colegas de mesa, doutores Miguel Angel Osorio, Ana Maria Telechea Reck, Ivan Cláudio Marx e o presidente da sessão, Christopher Goulart.

 Um primeiro esclarecimento, falo enquanto militante dos direitos humanos, mas não falo em nome do MJDH, pois não tive a oportunidade de apresentar o presente trabalho aos companheiros, que estão isentos de responsabilidade por qualquer opinião exagerada, que será tão somente minha. Falo sobre juristas tradicionais, conservadores, que, considero serem a maioria no Brasil, mas não me refiro a todos, e cito entre as exceções exceções, os doutores Miguel Angel Osorio, Ana Maria Telechea Reck, Ivan Cláudio Marx. Que , se foram convidados pela e para falar à militância latino-americana de Direitos Humanos, é porque possuem seu respeito e admiração, pelo trabalho sério que desenvolvem. Vocês, desenvolvem trabalho importante para nossa luta.

 São vocês, os que divergem daqueles e não acatam as decisões do STF como a expressão certa e acabada do direito, exceções e os admiramos por isso.

 Sobre o STF, devemos dizer que possui decisões interessantes, muitas de extrema justiça, como no caso Elwanger (que envolve antissemitismo e racismo), ou a declaração da inconstitucionalidade da lei de imprensa. Mas também temos percebemos decisões inapropriadas, em nosso entendimento, como a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 153.

 De toda forma, para tratar do tema da imprescritibilidade dos crimes de Lesa Humanidade e a anistia no Brasil, partiremos de uma análise cujo fundamento não está na perspectiva jurídica, mas sociológica. E, dentro desta, utilizaremos o marco referencial proposto por Pierre Bourdieu, em especial quando trata do campo do direito.

 Ainda antes de começar, gostaria de destacar que recentemente uma jurista escreveu em jornal de circulação nacional:

 O STF, ao julgar improcedente a arguição que objetivava declarar a Lei de Anistia contrária à Constituição Federal, reafirmou sua validade. Cada um dos votos constitui verdadeira aula de direito e história.

 A principal proposta de minha fala objetiva analisar isto: o STF é competente para lecionar aulas de história? Qual o papel do STF na construção do direito? O direito brasileiro está vinculado à realidade pátria? A nossa luta, do Movimento Social, pode ser substituída por uma decisão jurídica? Ela terminaria com uma sentença?

 Para a maioria dos juristas contemporâneos, como leciona Kelsen:  (...) A ciência jurídica procura apreender o seu objeto “juridicamente”, isto é, do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente não pode, porém, significar senão apreender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurídica ou conteúdo de uma norma jurídica, como determinado através de uma norma jurídica. (Kelsen, 1991:77).

 Assim, na ciência jurídica positivista, o direito transforma-se em dever ser, em um universo que ousamos chamar de não real, pois regido por suas próprias leis, ignorante da realidade social.

 Mas, para Bourdieu, observando o direito do ponto de vista da realidade social, o direito é uma construção humana, desenvolvida dentro do campo jurídico. Para ele, campo significa um espaço social no qual atores disputam interesses, “lutam” com fundamento nos capitais que possuem.

 Desenvolve-se, desta forma, processo dinâmico, no qual a estrutura permite a conservação e, paradoxalmente, a própria transformação do espaço social.

 (...) o espaço social como um campo, isto é, ao mesmo tempo, como um campo de forças, cuja necessidade se impõe aos agentes que nele se encontram envolvidos, e como um campo de lutas, no interior do qual os agentes se enfrentam, com meios e fins diferenciados conforme sua posição na estrutura do campo de forças, contribuindo assim para a conservação ou a transformação de sua estrutura. (Bourdieu, 1997:50).

 A realidade do campo jurídico, entretanto, nega a possibilidade de o direito vir a ser um instrumento transformador da sociedade. O direito nada possui em comum com a vontade de mudança. O ethos dos juristas está adequado aos valores e visões dominantes; juízes se identificam com os dominantes (Bourdieu, 2000:242). E a estabilidade do campo jurídico garante a estabilidade da própria sociedade.

 (...) O trabalho jurídico, assim inscrito na lógica da conservação, constitui um dos fundamentos maiores da manutenção da ordem simbólica também por outra característica do seu funcionamento: pela sistematização e pela racionalização a que ele submete as decisões jurídicas e as regras invocadas para as fundamentar ou as justificar, ele confere o selo da universalidade, factor por excelência da eficácia simbólica (...). (Bourdieu, 2000:245).

 Sendo o campo não um lugar, mas um locus; o campo jurídico refere às universidades, tribunais, associações de juristas e operadores do direito, manuais de direito, revistas e sites de direito, às próprias ruas. Exemplificativamente diz-se que, no campo jurídico, advogados, juízes, estudantes, promotores, delegados e policiais “disputam” a primazia de dizer o direito, assim como sindicalistas, religiosos e empresários participam dessa “disputa”. Para tanto, utilizam capitais (cultura, dinheiro, relações sociais com “poderosos”, deste campo e de outros).

 Na perspectiva de Bourdieu, para compreender como funciona o campo jurídico, deve-se definir os papéis e as posições sociais que os agentes nele ocupam. Há de se perceber a diferença de influência entre um conceituado autor de obras de referência, conferencista consagrado que percorre as principais universidades brasileiras, e um professor ou advogado de uma pequena cidade, “perdida” no interior do país.

 Por essas tantas Bourdieu conclui que

 (...) O Direito é, sem dúvida, a forma por excelência do poder simbólico de nomeação que cria as coisas nomeadas e, em particular, os grupos; ele confere a estas realidades surgidas das suas operações de classificação toda a permanência, a das coisas que uma instituição histórica é capaz de conferir a instituições históricas. (Bourdieu, 2000:237).

 Assim, não surpreende que o direito se pretenda independente das relações de força que o sanciona e consagra; que da linguagem jurídica resulte neutralização e universalização. Destaca Bourdieu que estas não são simples máscaras ideológicas, mas a própria expressão do funcionamento do campo jurídico, “o espírito jurídico”.

 A visão positivista, kelseniana, prepondera no campo jurídico. A crítica de Bourdieu não alcança juristas despreocupados com a realidade social. O direito exerce de forma clara seu poder simbólico de nomeação, seu poder de criar as coisas que nomeia. Não estranha, pois, que os juristas ignorem os Direitos Humanos, direitos oriundos de uma declaração internacional, não da ordem jurídica de um país. Desprezem os Direitos Humanos e os substituam por “direitos fundamentais”.

 Transformar os Direitos Humanos em direitos fundamentais significa também dizer que no país o que importa é apenas a ordem interna. Somente os direitos constitucionalizados têm vigência e podem ser reivindicados.

 Eis a sutileza do discurso jurídico. Ele faz crer que algo somente existe, e pode ser reivindicado, se inscrito em uma norma jurídica. E somente deve ser reivindicado dentro do canal competente, o Judiciário.

 No âmbito do direito prevalece, por óbvio, a lógica jurídica.

 A luta pelos Direitos Humanos desaparece; a organização popular, a reivindicação por direitos, a conquista de direitos, somente cabe dentro dos limites da normatividade.

 No campo do direito, o simbólico prepondera. O discurso é abstrato, a realidade um tigre de papel (Lassale).

 Desse modo, a discussão aqui rascunhada em muito explica a decisão do STF na ADPF 153, que julgou, abril de 2010, constitucional a Lei de Anistia.

 Cabe ressaltar o nome dos ministros que foram vencidos, que defenderam a revisão da lei, alegando que a anistia não teve “caráter amplo, geral e irrestrito”: os ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto. Para eles, certos crimes são, pela sua natureza, absolutamente incompatíveis com qualquer ideia de criminalidade política pura ou por conexão.

 Mas não foi assim com o ministro EROS GRAU, nomeado por Lula, que há anos, quando eu era acadêmico, ouvi e admirei. Cito passagens do voto do ministro:

 A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela redemocratização do país, o da batalha da anistia, autêntica batalha. Toda a gente que conhece nossa História sabe que esse acordo político existiu, resultando no texto da Lei n. 6.683/79. A procura dos sujeitos da História conduz à incompreensão da História. É expressiva de uma visão abstrata, uma visão intimista da História, que não se reduz a uma estática coleção de fatos desligados uns dos outros. Os homens não podem fazê-la senão nos limites materiais da realidade. Para que a possam fazer, a História, hão de estar em condições de fazê-la. Está lá, n’O 18 Brumário de Luís Bonaparte: “Os homens fazem sua própria história, mas não a fazem como querem, não a fazem sob circunstâncias de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado”.

 [...] A verdade é que a anistia da Lei n. 6.683/79 somente não foi totalmente ampla por conta do que o § 2º do seu artigo 1º definiu, a exclusão, a ela, dos condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentado pessoal. Não foi ampla plenamente, mas seguramente foi bilateral.

 [...]Há momentos históricos em que o caráter de um povo se manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso, cordial, se desnude na sucessão das frequentes anistias concedidas entre nós.

 [...] Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstância de a Lei n. 6.683 preceder a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes - adotada pela Assembléia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 - e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. E, mais, o fato de o preceito veiculado pelo artigo 5º, XLIII da Constituição - preceito que declara insuscetíveis de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes - não alcançar, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não recebe, certamente, leis em sentido material , abstratas e gerais, mas não afeta, também certamente, leis-medida que a tenham precedido.

 [...]Há quem se oponha ao fato de a migração da ditadura para a democracia política ter sido uma transição conciliada, suave em razão de certos compromissos. Isso porque foram todos absolvidos, uns absolvendo-se a si mesmos. Ocorre que os subversivos a obtiveram, a anistia, à custa dessa amplitude. Era ceder e sobreviver ou não ceder e continuar a viver em angústia (em alguns casos, nem mesmo viver). Quando se deseja negar o acordo político que efetivamente existiu resultam fustigados os que se manifestaram politicamente em nome dos subversivos. Inclusive a OAB, de modo que nestes autos encontramos a OAB de hoje contra a OAB de ontem. É inadmissível desprezarmos os que lutaram pela anistia como se o tivessem feito, todos, de modo ilegítimo. Como se tivessem sido cúmplices dos outros.

 Enfim, qual minha tese?

 O Direito não existe. É criado. Como declara Bourdieu – em um campo no qual imperam lutas para dizê-lo. Nosso sistema impõe o STF como sua voz mais autorizada. E o STF é conservador.

 O STF faz prevalecer normas internas em detrimento da internacional e/ou de resoluções da ONU, por exemplo. Ignora também a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

 Recorrer ao Judiciário brasileiro, no caso, foi e é ingenuidade.

 Poderíamos analisar questões “jurídicas”, como o que são crimes políticos? O que é auto anistia? O STF também podia. Se desejasse, Se houvesse interesse em fazê-lo. Não o fazemos, os técnicos presentes o fizeram muito bem e com mais competência do que eu teria.

 O STF poderia pois é detentor do poder simbólico de nomeação. Ele diz o que é, e o que não é – como deseja. O STF decidiu assim, mas também poderia ter decidido em sentido contrario. Tanto que os ministros Lewandowski e Aires Brito forma vencidos. Mesmo pensando em um modelo positivista, kelseniano, a resposta poderia ter sido outra...

 Pensando em encerrar, eu gostaria de dizer que o Direito Penal me desgosta. Ainda que professor na área, acho que o poder punitivo do Estado deve ser limitado, Muito limitado. Mas quando se tratam de crimes de lesa humanidade é necessário que ele se faça presente.

 Deveríamos discutir o principio da legalidade, o Dr. Miguel o fez, o julgamento de Nuremberg, a Dra Ana Maria o fez, e as misérias do processo penal (Carnelutti). Não o faço, não quero discutir a questão juridicamente.

 Para terminar, eu gostaria de concordar com uma passagem do voto do ministro Eros Grau, quando ele fala da necessidade de alteração da lei. Não que seja necessário, como já demonstrado, se o STF desejasse, com o instrumental jurídico a sua disposição, e com o seu poder de nominar, ele poderia decidir de outra forma.

 Mas mudar leis não é um problema e concordo que poderíamos fazê-lo. Estabelecer um ordenamento jurídico mais democrático é também nossa luta. Então, talvez fosse interessante mudar a lei. Que o Congresso revogasse essa lei, declarasse limites a sua validade. Que o Governo federal fizesse o Congresso mudar a lei, por que sabemos que esse Congresso é controlado pelo Governo federal. Foi e é ainda assim em nosso país.

 Ainda não descobrimos a divisão de poderes de Montesquieu. Se o governo desejasse, ele também poderia alterar a lei. Mas nem este, nem o anterior, de Lula, nem o de antes, Fernando Henrique, quiseram comprar esta briga.

 Estamos a lutar, junto com bons técnicos. Mas temos consciência de que nossa luta não é técnica, nossa luta é por Justiça. Portanto continuamos a lutar, por memória, verdade e justiça.

 Obrigado.

 

 



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